No serviço público, pode ocorrer de o servidor ocupar formalmente um determinado cargo, mas, de fato, exercer as atividades de cargo diverso, o que caracteriza desvio de função.
Há entendimento pacificado na jurisprudência de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” (Súmula nº 378, STJ).
Importante registrar que, para caracterizar o desvio de função, não é necessário que o servidor desempenhe todas as atribuições do cargo diverso ao da sua nomeação, mas que as exerça de forma preponderante e não esporádica. Ou seja, o exercício eventual de algumas atividades inerentes a outro cargo não configura desvio de função.
Para fins de apuração dos valores devidos, devem ser computadas as progressões, no cargo objeto de desvio, em razão do tempo de serviço do servidor. É nesse sentido o posicionamento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça em recurso especial repetitivo:
A determinação de que, no cálculo do pagamento devido à autora pelo desvio funcional, sejam observados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente seria enquadrada caso efetivamente fosse servidora da classe relacionada às funções que desempenhava, não implica em reexame de matéria fático-probatória, mas sim na aplicação à espécie do princípio constitucional da isonomia e da vedação ao enriquecimento sem causa do Estado do Amapá, em atenção ao que estabelece o artigo 884 do Código Civil de 2002.
(EDcl no REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Terceira Seção, julgado em 10/06/2009, DJe 19/06/2009).
O prazo prescricional para requerer as diferenças devidas em razão do desvio de função é de cinco anos; o pedido atinge somente os cinco anos anteriores à propositura da ação.
