Justiça do Trabalho de São Paulo reconhece vínculo de emprego entre trabalhador e tomador de serviço

A 10ª Vara do Trabalho de São Paulo reconheceu vínculo de emprego direto entre trabalhador e tomador de serviço (1ª reclamada), por não terem sido cumpridos os requisitos legais que caracterizariam a terceirização entre o reclamante e a prestadora de serviços (2ª reclamada). De acordo com o art. 4º-A, § 1º da Lei nº 6.019/1974 (alterada pela Lei nº 13.429/2017), a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

Entretanto, essas funções foram exercidas diretamente pelo tomador de serviços, uma concessionária de telefonia móvel, telefonia fixa, banda larga e TV por assinatura, no processo em questão. Foi comprovado que a empresa era quem realizava diretamente toda a gestão do trabalho prestado pelo autor, que atuou como coordenador de tecnologia de informática, entre junho de 2016 e março de 2018.  Verificou-se também que estavam presentes os requisitos formadores do vínculo de emprego.

Entre outros, foi atestado, por meio de provas testemunhais, que o reclamante foi contratado especificamente para a função que exercia e não podia ser substituído por ninguém, tendo sido, inclusive, entrevistado por um empregado gestor da concessionária (pessoalidade); toda a direção do trabalho era feito pela empresa, tais como horário, frequência e delegação de tarefas (subordinação).

“Na seara do direito do trabalho, o princípio da primazia da realidade, segundo o qual a realidade fática prevalece sobre o aspecto formal, norteia o julgador ao tomar sua decisão frente a questões em que haja conflito entre o que está solenemente pactuado e o que realmente ocorreu na prática. No caso, tomando como baliza esse princípio, todos os elementos da relação de emprego, conforme estabelece o artigo 3º, da CLT, estavam presentes durante o período pleiteado pelo reclamante”, afirmou a afirmou a juíza do trabalho substituta Aline Bastos Meireles Mandarino.

E completa: “Após delinear os motivos pelos quais os requisitos da relação de emprego restaram devidamente comprovados, destaco que a constitucionalidade da terceirização, conforme descrita na Lei, n. 13.429/2017, como hipótese em geral, não foi objeto de debate para se chegar à conclusão de que houve relação de emprego no caso concreto”.

Diante disso, em sentença, a magistrada condenou a 1ª reclamada a pagar diferenças salariais decorrentes de reajustes; descanso semanal remunerado calculado sobre as horas trabalhadas, todas as verbas rescisórias devidas, além das devidas anotações na CTPS.

Cabe recurso.

(Nº do processo: 1000280-78.2020.5.02.0710)

Fonte: TRT2

João Paulo K. Forster

João Paulo K. Forster

Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul em 2004. Pós-graduado em Direito Tributário com ênfase em Direito Empresarial (FGV/2006). Mestre em Direito Processual Civil (UFRGS/2011). Doutor em Direito (UFRGS/2015). Professor universitário nas disciplinas de Contratos e Processo Civil (UniRitter). Professor do Mestrado em Direito (UniRitter). Professor convidado de cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. Advogado militante em Porto Alegre, responsável pela área de Direito Civil, com formação em negociação certificada pelo Programa de Negociação da Universidade de Harvard/EUA (2017).

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Forster

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Direito Administrativo

Direitos dos Servidores Públicos

As preterições sofridas pelos servidores públicos são numerosas, com grande possibilidade de solução na via judicial, com destaque para os seguintes temas:

• LICENÇA PRÊMIO -

As licenças prêmio não gozadas e não convertidas em tempo de serviço para fins de aposentadoria geram indenização.

• HORAS EXTRAS (ATUALIZAÇÃO/DESCONGELAMENTO):

É possível pleitear a atualização do valor das horas extras através de ação judicial que atinge diferenças devidas relativas aos cinco anos anteriores à propositura da ação. Além disso, o valor da hora extra é atualizado no contracheque mensal, voltando a serem aplicados os mesmos critérios usados até 2008 para apuração do seu valor.

• HORAS EXTRAS – SUPRESSÃO:

Em princípio, é descabida a supressão das horas extras incorporadas por decisão judicial.

• VENCIMENTOS IRREDUTÍVEIS:

Havendo redução de vencimentos, é possível pleitear o restabelecimento de seu valor original.

• PAGAMENTOS ADMINISTRATIVOS:

Em muitos casos, há o reconhecimento administrativo quanto ao direito do servidor/docente a receber pagamento de valores atrasados (abono permanência, incentivo à qualificação, etc), mas não há previsão de efetivação desse pagamento. É cabível a cobrança judicial desses valores, ainda que o servidor/docente tenha declarado que não ingressaria com ação judicial, pois o direito de ação é irrenunciável; logo, dita declaração não tem valor jurídico. Administrativamente, não são pagos nem correção monetária, nem juros, acréscimos deferidos no processo judicial.

• DESVIO DE FUNÇÃO:

Os servidores públicos, sejam eles federais, estaduais ou municipais, devem exercer apenas as funções inerentes ao cargo para o qual prestado o concurso público. Quando, por qualquer motivo, venham a desempenhar atribuições diversas, terão possível direito à indenização.

• ASSÉDIO MORAL

Se mostra possível a ocorrência de assédio moral no local de trabalho dos servidores públicos, lesivo da dignidade da pessoa humana e objeto de reparação.

Concursos Públicos

Havendo irregularidades em concursos públicos, há possibilidade de correção via mandado de segurança ou mesmo através de ação ordinária, de caráter indenizatório ou não.

Defesas em Inquéritos, Sindicâncias, Processos ou Recursos Administrativos

A participação do advogado é essencial em tais procedimentos administrativos, a fim de garantir ao servidor acusado a observância de suas garantias processuais, para que obtenha um julgamento adequado.

Defesas Criminais de Servidores Públicos

Defesas em procedimentos criminais envolvendo a atuação de servidores públicos.

Direito Civil

Responsabilidade Civil por Danos Materiais, Morais ou Estéticos

Trata-se aqui de ações judiciais de caráter indenizatório em várias situações geradoras de danos de repercussão material, moral ou estética.

Direito Médico

A complexidade da Medicina fez com que a área se desenvolvesse muito, requerendo profissionais atentos e especializados nos seguintes temas:

• ERRO MÉDICO:

Por erro médico entende-se a ocorrência de dano material, moral, corporal e/ou estético por atuação profissional negligente, imprudente ou imperita. Atuamos na defesa de médicos, quando acusados em ação judicial, assim como na defesa de pacientes, quando experimentados os danos acima descritos. Toda situação envolvendo erro médico é criteriosamente examinada e submetida a crivo ético e técnico.

• CONSULTORIA PREVENTIVA:

Desenvolvimento de termos de consentimento informado, contrato de prestação de serviços médicos, dentre outros.

• DEFESA EM SINDICÂNCIAS, INQUÉRITOS E PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

Seja no Conselho Profissional, seja no ambiente de trabalho, o profissional da saúde necessita de acompanhamento especializado em tais procedimentos.

• DEFESA CRIMINAL:

Defesas em inquéritos policiais e processos criminais instaurados em situações ligadas ao direito médico.

Contratos

O contrato é o instrumento fundamental de qualquer negócio. A atuação profissional se dá tanto na elaboração do contrato quanto em sua eventual discussão posterior perante o Poder Judiciário. Também é possível a execução de contratos em juízo, em caso de descumprimento do devedor. Alguns contratos podem apresentar-se especialmente polêmicos:

• ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA:

Trata-se de garantia tradicionalmente usada na aquisição de automóvel ou imóvel, sendo muito frequente sua utilização.

• LOCAÇÕES:

A Lei do Inquilinato é complexa e requer atuação especializada para realização de denúncias, despejos, distratos ou revisões.

• COMPRA E VENDA:

A compra e venda de bens imóveis é particularmente delicada, com uma série de cláusulas complexas (vícios redibitórios, evicção, dentre outras) que merecem atenção especializada. O Direito Imobiliário é ramo complexo, envolvendo temas delicados como hipotecas e outros gravames de natureza real que podem recair sobre os imóveis.

• CONTRATOS ATÍPICOS

São aqueles contratos sem regulamentação legal específica, muito utilizados por empresas ou negócios de nova tecnologia (startups).

Execuções Judiciais e Extrajudiciais

Configuram-se as execuções em ações de cumprimento de sentenças judiciais das quais já não mais cabem recursos ou de cobrança de dívidas, configuradas nos chamados “títulos executivos extrajudiciais”, que podem ser títulos de crédito (cheques, notas promissórias, letras de câmbio e duplicatas), entre outras hipóteses previstas no art. 585 do Código de Processo Civil.

Direito do Consumidor

O escritório oferece assessoria judicial e extrajudicial nos mais variados temas envolvendo o Direito do Consumidor:

• INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO (SERASA/SPC/OUTROS)

Os tribunais brasileiros reconhecem a ilegalidade da inscrição indevida e a necessidade de indenização mesmo quando não há negativa de crédito. Assim, tal prática, realizada especialmente por grandes empresas de telefonia, deve ser coibida através do Poder Judiciário.

• PLANOS DE SAÚDE:

Diversos temas ligados aos planos de saúde suscitam temas polêmicos, como o aumento abusivo de mensalidade do idoso; negativa de cobertura; cancelamento unilateral sem aviso prévio; reajustes indevidos; limitação de tempo de internação; fornecimento de home care, dentre outros que podem ser discutidos no Poder Judiciário.

• REVISÃO CONTRATUAL:

Todo contrato contendo cláusula abusiva ou que configure desequilíbrio em detrimento de uma das partes pode ser questionado em juízo.

• DANOS AOS CONSUMIDORES:

Houve extraordinária evolução dos direitos do consumidor com o advento do Código de Defesa do Consumidor. Sempre que o consumidor, em qualquer relação de consumo, sofrer lesão, há possibilidade de correção na via judicial, mediante a composição dos danos materiais e morais que tiverem sido infligidos ao cidadão-consumidor.

Direito de Família

• DIVÓRCIOS

O acompanhamento profissional se revela indispensável, mesmo quando o divórcio é realizado extrajudicialmente, já que há uma série de efeitos legais, requerendo, ainda, sejam partilhados os bens do casal, o que dependerá de seu regime de bens.

• INTERDIÇÃO, TUTELA E CURATELA DE INCAPAZES

Tais procedimentos necessitam de assessoria jurídica, seja judicial, seja extrajudicialmente.

• AÇÃO DE ALIMENTOS E REVISIONAL DE ALIMENTOS

Os alimentos podem ser estabelecidos tanto para os filhos do casal como para o(a) ex-cônjuge. É possível, ainda, ingressar com ação para reduzir ou aumentar alimentos, a partir da nova realidade apresentada.

• PACTO ANTENUPCIAL

O regime de bens do casamento pode ser ajustado mediante interesse das partes.

• ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DO CASAMENTO

É possível, mesmo após a realização do casamento, a alteração do regime de bens aplicável, desde que com a concordância de ambas as partes.

• CONTRATO DE UNIÃO ESTÁVEL

Há cada vez mais uniões não formais, fora do casamento. Tais uniões necessitam de regulamentação, mormente quanto ao regime dos bens de cada um dos conviventes.

Direito Sucessório

• SUCESSÕES, INVENTÁRIOS E PARTILHAS (JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS)

A abertura da sucessão com a morte gera uma série de obrigações legais, pois a realização da partilha depende do pagamento de tributos e taxas, que podem ser mitigadas por atuação de advogado.

• TESTAMENTOS

A última vontade deve atender a uma série de formalidades para que tenha validade. Simples cartas não possuem eficácia plena, mesmo que representem fielmente a vontade do falecido. Assim, para que haja certeza do respeito aos desejos do de cujus, faz-se indispensável o testamento.

Direito do Trabalho

Ações Reclamatórias

Sempre que existe lesão a um direito assegurado na legislação do trabalho, é possível o acionamento judicial da parte faltosa.

Acidentes de Trabalho

Os acidentes de trabalho podem gerar indenização por danos materiais e morais.

Danos Morais no Contrato de Trabalho

Cada vez mais reconhecidos pela Justiça do Trabalho, os danos morais podem manifestar-se de várias maneiras no contrato de trabalho, como em situações de dano existencial, perseguições, ausência de pagamento, gerando a correspondente indenização.

Defesas em Processos Trabalhistas

A realização de defesa e acompanhamento faz-se indispensável à obtenção de resultados justos e que se evitem condenações descabidas.

Inquéritos Judiciais por Falta Grave

É o procedimento que se instaura quando existem alguns tipos de estabilidade do empregado acusado, para que possa ser demitido por justa causa.

Assédio Moral

O assédio moral é uma das práticas mais vis na relação de emprego, sendo reconhecida pelos tribunais brasileiros e gerando direito à indenização.

Assessoria Extrajudicial em Questões Trabalhistas

A consultoria preventiva auxilia na redução de riscos e também na adequação do passivo trabalhista, evitando demandas judiciais desnecessárias.

Direito Empresarial

Startups

Os novos modelos de negócio que surgem nas diferentes áreas da tecnologia demandam uma atenção diferenciada, não só de quem possui conhecimentos jurídicos, mas de quem efetivamente conhece o negócio, suas peculiaridades e dificuldades. A assessoria jurídica ajuda esses empresários a se focarem em seus produtos, minimizando eventuais problemas societários que envolvem startups.

Consultoria Preventiva e Assessoria em Negociação

Talvez não exista campo tão beneficiado pela advocacia preventiva quanto o Direito Empresarial. Muitas questões problemáticas podem ser evitadas com a devida consultoria advocatícia, através do processo de negociação adequada, com advogados com formação específica para isso.

Contratos

Atualmente todas as empresas, sejam de pequeno, médio ou grande porte lidam com diversos contratos diariamente. A devida revisão ou a adequada elaboração de um contrato ajuda a prevenir uma série de consequências que podem onerar gravemente a empresa, inclusive com a negociação de pontos críticos como os de transferência de responsabilidade, entre outros.

Sucessão Empresarial

Muitas empresas consolidaram-se e floresceram no âmbito familiar. Entretanto, quando o fundador da empresa deseja deixá-la para que a administração continue dentro da família, muitos temas delicados surgem e a consultoria é indispensável nesse ponto. O devido preparo na sucessão empresarial, assim como todo acompanhamento desses procedimentos perante os órgãos competentes pode ser a diferença entre a continuação ou o fim de uma empresa.

Direito Societário

Toda empresa necessita de uma estrutura que a suporte, sendo que dita estrutura constitui a maneira como a sociedade foi organizada. Essencial para o pagamento de tributos e o adequado funcionamento perante outras empresas, a organização mostra-se societária é vital para toda e qualquer empresa.

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